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­　　调换“二维码”侵财是二维码诈骗还是盗窃

­　　【基本案情】2017年2月至3月间  ，被告人邹某先后多次到某商场门口台湾脆皮玉米店 、调换奶茶店
、侵财窃专菜市场等处 ，诈骗将被害人郑某、还盗王某等人店里的家解pre scented reed diffuser微信收款“二维码”调换为自己的微信收款“二维码”，骗取到店消费顾客本应转账至被害人微信账号的二维码钱款共计人民币6983.03元 。

­　　【分歧意见】对本案的调换定性存在两种意见：第一种意见认为邹某构成诈骗罪，通过调换微信收款“二维码”的侵财窃专欺诈方式，骗取顾客原本支付给商家的诈骗款项。第二种意见认为邹某构成盗窃罪，还盗通过调换微信收款“二维码”的家解方式，秘密窃取顾客支付给商家的二维码款项，符合盗窃罪的调换personalised reed diffuser构成要件 。

­　　【评析】笔者同意第一种意见 。侵财窃专理由在于：随着移动互联网技术的迅猛发展，货币支付模式由传统的现金支付逐渐演变为电子支付，侵犯财产犯罪的手段变得更加隐蔽和复杂，被害人和被骗人不一致的情形日趋增多，从而与传统侵犯财产犯罪的二元结构形成了明显差别
。在被害人与被骗人相分离的情况下，可以考虑在我国刑法体系中引入“三角诈骗”理论 。“三角诈骗”是一种理论观点，是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，使被害人以外的第三人陷于错误认识，并进而对财产实施处分行为，personalised diffuser而最终使被害人遭受数额较大的财产损失的行为。“三角诈骗”理论在我国刑法体系中具有生命力：

­　　有利于丰富诈骗罪的犯罪构成 。刑法第266条规定的“诈骗公私财物”属于简单罪状 ，没有详细地表述诈骗罪的犯罪构成 。在行为人、被骗人和被害人三方分离的情况下，认定诈骗罪并未突破刑法的文义边界
。本案中，需要把握以下关键环节：第一 
，邹某实施了欺诈行为 。从邹某的角度来看
，实际上属于非法占有他人财物的概括故意。邹某调换商家的perfume sticks oil微信收款“二维码”
，对于顾客就是虚构事实 、隐瞒真相的欺诈行为 。第二，本案的被害人与被骗人并不一致。如果顾客得知“二维码”系邹某调换
，并不会支付相应的对价
，故顾客属于被骗人
。商家则在不知情的情况下丧失财物，属于被害人 。第三，顾客具有处分货款的权限。对于“三角诈骗”是否成立，首先应当判断被骗人是perfume diffuser否具有处分权能和地位。本案中，顾客与商家存在商品买卖的民事法律关系  ，购买商品的钱款暂时掌握在顾客手中 ，从法律关系上看最终归属于商家 ，故可以认定顾客具有处分被害人财物的权限 。

­　　有利于全面评价犯罪侵犯的法益。法益是刑法将某种危害社会行为规定为犯罪的基本根据，犯罪的本质是对刑法所保护法益的侵害
。在司法环节，首要问题就是明确具体条文要保护何种法益 ，对于法益的见解截然不同，得出的结论自然也是大相径庭。本案中，认定邹某构成盗窃罪还是诈骗罪，应当注意到法益具有犯罪个别化的功能。应当按照全面评价的原则，从法益侵犯的角度认定邹某的行为侵犯了何种具体法益，进而从整体上把握行为的性质。

­　　在外国刑法中 ，背信犯罪是一种破坏诚实信任关系的犯罪，也是侵害他人财产的犯罪 。我国刑法虽然没有设立一般类型的背信罪，但从广义上看 ，诈骗罪具有和背信罪相类似的社会危害性，既侵犯了公私财产的所有权 ，也侵犯了被骗人对行为人的精神信任感
 。如果认定邹某构成盗窃罪，虽然能够评价其对商家财产权利的侵害 ，但无法涵盖对顾客精神信任感的侵害；如果认定邹某构成诈骗罪  ，则可以同时评价犯罪行为对财产法益和精神法益的侵害。

­　　有利于贯彻罪责刑相适应原则
。罪名的认定会对行为人的刑事责任产生重大影响。盗窃罪和诈骗罪均系故意犯罪 ，这意味着两罪均存在犯罪预备、犯罪未遂等停止形态。根据我国刑法第22条
 、第23条的规定，行为人为了犯罪 ，准备工具 、制造条件的，是犯罪预备，成立预备犯。行为人已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，成立未遂犯。对邹某认定为诈骗罪或盗窃罪，在犯罪“着手”时间节点的判断上会形成重大差别，进而影响到行为人的刑事责任。

­　　关于如何认定实行行为的“着手” ，按照主客观相统一的原则，应具备主客观两个基本特征：主观上 ，行为人实行犯罪的意志已经通过客观实行行为的开始充分表现出来。客观上，行为人已开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为 。如果认定邹某构成盗窃罪，在店铺尚未营业、顾客尚未进入的情况下，调换“二维码”的行为难以对商家的财产权利形成现实
、紧迫的威胁
，更符合为了盗窃“创造条件”的行为
，难以认定为实行行为的着手。如果认定邹某构成诈骗罪，由于诈骗罪的构成要件包括“虚构事实 、隐瞒真相”的欺诈行为，调换“二维码”的行为显然属于诈骗的实行行为 。在电子支付得到广泛应用的今天，调换“二维码”的行为充分体现了非法占有目的，对商家的财产权利构成了现实威胁，将该行为评价为诈骗罪的实行行为 ，能够提前刑法介入的时机，更符合罪责刑相适应原则
。

­　　(作者单位 ：北京市人民检察院第二分院)

原标题 ：调换“二维码”侵财是诈骗还是盗窃？专家解析

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